KISA ÇALIŞMA VE PANDEMİ ÜCRETSİZ İZİN SÜRELERİNİN KIDEM SÜRESİNE ETKİSİ

Bütün dünyada olduğu gibi Ülkemizi de gerek sağlık ve gerekse ekonomik açıdan son derece olumsuz etkileyen Koronavirüs salgını nedeniyle, Cumhurbaşkanı’nın muhtelif tarihlerdeki kararlarına göre 30.06.2021 tarihine kadar uygulanan kısa çalışma ve pandemi ücretsiz izin sürelerinin, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hesabında çalışmış gibi  hizmetine sayılıp sayılmayacağı ile ilgili kesin ve anlaşılır şekilde herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığından, tartışma konusu olmakta ve bu konuda farklı  görüş ve yorumlar yapılmaktadır.

Kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun halen yürürlükteki 14. maddesinde “kıdem tazminatı”na hak kazanılması belirli şartlara bağlanmıştır.  

Kıdem tazminatı, her geçen tam yıl için 30 günlük ücret tutarında ödenmekte, bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılmaktadır. Bu nedenle işçinin kıdem süresi, hesaplamada en temel unsurlardan birisidir.

1475 sayılı İş Kanunu 14. Maddesinde “… işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.” Düzenlemesi bulunmaktadır.

Düzenlemeden anlaşılacağı üzere kıdemin başlangıcı işçinin fiilen işe başladığı tarihtir. Ayrıca düzenlemeye göre Kanunun öngördüğü koşulların bulunması halinde işçiye, “hizmet aktinin devamı süresince” her geçen tam yıl için işverence otuz günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

Kanunda belirtilen bir yıllık sürenin hesabında işçinin fiilen çalıştığı sürelerin yanında çalışmadığı halde Kanun gereği çalışma süresinden sayılan haller (İşK. m. 66) ile  bir çalışma karşılığı olmaksızın ücret ödenen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izin süreleri ile işverenin verdiği diğer izin süreleri (İşK. m. 55) ve kısa çalışma süresi dikkate alınır.

4857 sayılı Kanun’un 55. Maddesinde,  “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” düzenlenmiştir.

Yargıtay kararlarında 55. Maddede sayılan hallerin kıdem tazminatına esas sürelerin hesabında da dikkate alındığı görülmektedir.

Örneğin raporlu sürelerin kıdem tazminatına esas sürelerin belirlenmesinde nasıl dikkate alınacağına ilişkin Yargıtay 9. HD 2004/8774-24770 sayılı kararında “Dairemizin uygulamasına göre akdin feshinden önceki dönem içerisinde alınan ve birbiri ardına gelen rapor süreleri ihbar öneline 6 hafta eklenmek suretiyle bulunan süreyi aşan kısım kadar süre kıdem tazminatına esas sürenin hesabında nazara alınmaması gerekir.”  Şeklinde karar vermiştir.

4857 sayılı Kanun’un 55/j maddesinde  “işverenler tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma sürelerinin” yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir.

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek-2’nci maddesinde kısa çalışmanın işçinin kıdemine sayılacağına dair bir hüküm bulunmamakla birlikte Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 tarihli ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı kararında  yasal olarak çalışılmış gibi  sayılan hallerin kıdem süresinde dikkate alınacağı belirtilmiştir.  

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008,2009,2010 yıllarında uygulanan kısa çalışmalarla ilgili verdiği  14.07. 2011 tarih, 2010/50993 Esas,  2011/27305 sayılı Kararında,

“Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değişiklik yapılarak "..2008, 2009 ve 2010 yıllarında kısa çalışma için yapılan başvurulara münhasır olmak üzere" ek 2. maddenin 2. fıkrasında kısa çalışma için öngörülen azami 3 aylık sürenin 6 ay olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Üçüncü fıkrasında öngörülen kısa çalışma ödeneği miktarı %50 oranında artırılarak ödenir ve kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemeler, başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşülmez. Bu maddenin yayımı tarihinden önce uygunluk tespiti yapılan kısa çalışma başvurularında süre işverenin talebi halinde aynı şartlarla ve bu maddede öngörülen sureyi aşmamak kaydıyla uzatılır. Süreyi 6 ay daha uzatmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ayrıca bu dönemde kısa çalışma ödeneği olarak yapılan ödemelerin başlangıçta belirlenen işsizlik ödeneği süresinden düşüleceği belirtilmiştir.

Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa'ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa'da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” Şeklinde karar vermiştir.

Karara bir üye, “Esasen işyerinde faaliyetin tamamen durduğu hallerde kısa çalışma uygulaması, işçinin fiilen çalışmaması ve işverenin ücret ödememesi yönüyle bir nev'i askı dönemidir. Ancak bu sürede krizin etkileri altındaki işletmenin varlığı ve iş ilişkilerinin yürürlüğü sürdürülürken, işçinin gelirinden mahrum kalmaması için menfaatler arasındaki denge kısa çalışma ödeneği ile sağlanmakta ve işverence ücret ödenmesi yerine ödenek ikame edilmektedir. Akdin askıya alındığı sürelerin kural olarak kıdemden dışlanması gerektiği yönündeki yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, 55. maddenin bir gereği olarak azami 3 aylık sürenin fiilen çalışılmış gibi sayılabileceği ancak sonraki düzenlemeyle geçici olarak 6 aya çıkan ve hatta Bakanlar Kurulu kararı ile 6 ay daha uzatılan sürenin genişletici bir yorumla topyekûn kıdeme dahil edilmesinin isabetli olmayacağı, 2003 yılında İş Kanunu'nun 55. maddesinde kısa çalışma süreleri fiilen çalışılmış gibi sayılırken, kısa çalışma süresi 6 ay ve daha sonra Bakanlar Kurulu kararıyla uzatılan 6 aylık sürenin ilavesi ile 1 yıla ulaşabilecek bir nitelikte olsa idi yine bu sürenin tümüyle fiilen çalışılmış olarak kabul edilebileceğine dair bir faraziyeden de söz edilemeyeceği görüşündeyim.” Gerekçesi ile muhalefet şerhi koymuştur.

Esasen muhalefet şerhinde yasa ile belirlenen KÇÖ süresinin kıdeme esas sürede dikkate alınması, uzama sürelerinin ise dikkate alınmaması yönünde görüş açıklanmıştır.

4447 sayılı Kanun Ek madde 2 de belirlenen 3 aylık sürenin kıdeme esas sürenin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği açıktır. Ancak uzama süreleri konusunda tartışmaların devam edeceği görülmektedir.

Yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan ve bazı işyerlerinde uzatmalarla 1 yılı aşan kısa çalışma sürelerinin tamamının kıdem tazminatına esas sürenin hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunun önümüzdeki günlerde pek çok davaya konu olacağı ve yargı mercilerini uzun süre meşgul edeceği anlaşılmaktadır.

Pandemi ücretsiz izin (nakdi ücret desteği) uygulamasının  kıdem tazminatı yönünden etkisi:

Ücretsiz izin iş hayatında çok kullanılan bir uygulama olmakla birlikte  İş Kanunumuzda ücretsiz yol izni, doğum sonrası verilen ücretsiz doğum izinleri dışında ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Doğum sonrası altı aya kadar verilen ücretsiz iznin kıdem süresinden sayılamayacağı da açıkça düzenlenmiştir. Bunlar dışında ücretsiz izin ancak tarafların karşılıklı anlaşması ile kullanılmaktadır.

Yargıtay geçmiş yıllarda tarafların anlaşması ile diğer bir ifade ile işçinin talebi üzerine veya işverence yapılan teklifin kabul edilmesi şartıyla kullanılan ücretsiz izinlerin kıdem süresinden sayılmayacağına karar vermiştir.  Bu duruma istinaden çalışanın kendi talebi ile kullanmış olduğu ücretsiz izin süreleri kıdeme esas sürenin hesabına dahil edilmeyecektir.

Ancak, pandemi döneminde uygulanmak üzere yapılan geçici düzenleme ile (İş Kanunu Geçici Madde 10) getirilen ücretsiz izin uygulamasında (nakdi ücret desteği) çalışanın rızası aranmadan işverene ücretsiz izine çıkarma hakkı verdiğinden farklı değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Pandemi ücretsiz izinde geçen sürelerin  kıdem süresinden sayılması konusunda mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

İş Kanunu Geçici 10. Madde, çalışanın rızası aranmadan işverene tek taraflı olarak çalışanını ücretsiz izne çıkarma hakkı tanımıştır.

Konu ile ilgili genel olarak ağırlıkta olan görüş;  işveren, çalışanın rızası aranmaksızın ücretsiz izne çıkardığından bu sürelerin hakkaniyet ilkesi gereği kıdem tazminatı hesabına dahil edilmesi gerektiği yönündedir. Bunun doğal sonucu olarak ihbar süreleri de aynı yönde etkilenecektir.

Pandemi ücretsiz izin sürelerinin, İş Kanunun 55. Maddesi j bendi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadan işveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği ve kıdeme esas alınabileceği değerlendirilmektedir. Ancak İş Kanunu Geçici 10. Maddede belirlenen ilk 3 aylık süre dışında uzatma sürelerinin  tartışma  konusu olması kaçınılmazdır.

Kısa çalışma ve pandemi ücretsiz izin süreleri yıllık izinleri nasıl etkiler?

4857 sayılı Kanun’un 55/j maddesinde, “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlığı altında işverenler tarafından verilen diğer izinler ile kısa çalışma sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli kıdemin hesabında dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu durumda kısa çalışma yıllık izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında dikkate alınacaktır. Madde de geçen işveren tarafından verilen diğer izinler ifadesinden, işveren iradesi ile uygulanan pandemi ücretsiz izin sürelerinin yıllık izne hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında dikkate alınması gerektiği ve ileride yargı kararlarının bu yönde çıkabileceği kanaatindeyiz.

Av.Esma GÜLBENK – Av.Aktan GÜLBENK

Kötü Makaleyi Değerlendirin: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Çok İyi
		Yazdır