2013-03-15

SGK İNŞAAT İŞYERLERİNDE 10 YILDAN FAZLA GERİYE DÖNÜK İŞÇİLİK SORGULUYOR

---

İNŞAAT İŞYERLERİNDE 10 YILDAN ÖNCEKİ DÖNEM İÇİN EKSİK İŞÇİLİK BİLDİRİLMESİNE YÖNELİK MÜFETTİŞ İNCELEMESİ YAPTIRILMASI DOĞRU MU?

 

 Giriş;

Sosyal Güvenlik Kurumunun taşra teşkilatınca, son zamanlarda  yapımı on yıldan önce bitirilmiş olan ihaleli işlerden dolayı Kuruma yeterli işçilik bildirilmemiş olduğu gerekçesiyle önce borç tebliğ edilmekte, işverenlerce borca karşı zamanaşımı def’inde bulunularak ödenmemesi üzerine de bu kez işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarının tespiti amacıyla müfettiş incelemesi yaptırılmak suretiyle yeni yasa hükmünü eski dönem için uygulayarak haklı durumdaki işverenin borçlu olmadığını ilgili mahkemeden alacağı ilam ile kanıtlaması istenilmektedir.

Bu istek, hukuk dışı olması nedeniyle yargı organlarının zaten yoğun olan iş hacmini daha da arttırdığı gibi, Kuruma ve işverene gereksiz masrafa da neden olmaktadır.

Ne var ki, Kurumca yapılan bu uygulamanın hatalı olduğu bir bakıma Kurumca çıkarılan genelge ile desteklense de, mevcut uygulama, sayıları oldukça fazla olan işverenlerin zamanaşımı hakkını yargıya gitmeden kullanmalarına olanak tanımamaktadır.

Bu bakımdan, bu yazımızda, özellikle asgari işçilik uygulaması konusunda faaliyet süresi zamanaşımına uğramış olan işyerleri hakkında Kurumca yapılmakta olan hukuka aykırı uygulamaya yer vereceğiz.

 

Yasal hükümler ve konunun değerlendirilmesi;

1- Bilindiği gibi, 06/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa, ihale konusu

işler ile özel nitelikteki bina inşaatı işyerlerinden dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumuna yetki vermiş olup, bu yetkiye istinaden de Kurum Ünitelerince yapılan “Araştırma İşlemi” Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin konuya ilişkin 38 inci maddesinin yürürlüğe girdiği 01/05/2004 tarihinden itibaren yapılmaya başlanmıştır. 

Bu tarihten önce yapılıp bitirilen ihale konusu işler ile özel nitelikteki bina inşaatı işyerlerinden dolayı Kurumca yapılmış olan “Ön değerlendirme işlemi” ise yasa gereği değil, tamamen idari bir tasarrufa dayanmakta idi.

 (Ön değerlendirme sonucunda Kuruma yeterli işçilik bildirmediği anlaşılan işverenlerden fark işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarını ödemek isteyenlerin bu talepleri kabul edilerek kendilerine ilişiksizlik belgesi verilmekte idi. Fark prim tutarını ödemek istemeyen işverenlere ait işyerleri hakkında ise Kurumca re’sen prim tahakkuk ettirilmeden işyeri hakkında denetim yaptırılmakta idi.)

Nitekim, yapılan ön değerlendirme sonucunda Kuruma yeterli işçilik bildirilmediğinin saptanması ve işverene tebliğ edilen fark tutarın ödenmediğinin anlaşılması halinde, işyeri dosyasının Sigorta Teftiş Kurulunun ilgili Grup Başkanlığına aktarılarak sonucuna göre işlem yapılacağı daha önce 16-86, 16-91, 16-102 ve 16-118 Ek sayılı Kurum Genelgelerinde ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Kaldı ki, 16-118 sayılı genelgede, fark tutarın, yasal borç olmaması nedeniyle ödenmesinin zorunlu olmadığı açıkça belirtilmiş, ayrıca söz konusu fark tutarın prim hesabına alınmayacağı (kasa tahsil fişi ile tahsil olunacağı)  yine ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Esasen, yapımı 01/05/2004 tarihinden önce bitirilmiş olan ihaleli işler ve özel nitelikteki bina inşaatı işyerleri ile ilgili olarak 01/05/2004 öncesinde fark işçilik üzerinden hesaplanan ve ödenmesi tamamen işverenin tercihine bırakılan tutarın prim hesabına alınmaması, yapılan uygulamanın yasal dayanağının bulunmadığını açıkça ortaya koymaya yetmektedir.

2- 4958 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihin üzerinden dört yılı aşkın bir süre geçtikten sonra 01/10/2008 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 85 inci maddesinde, ihale konusu işler ile özel nitelikteki her türlü inşaat işyerlerinden dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmediği anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının ödenmesi mümkün hale gelmiş, tebliğ olunan prim tutarını ödemeyi tercih etmeyen işverenlere ait işyerleri hakkında ise yine denetim yaptırılması esası benimsenmiştir.

Asgari işçilik uygulaması konusunda yapılan uygulamanın geçmişi ve yasal dayanağı yukarıda açıklandığı gibi olmakla birlikte, 5510 sayılı Kanunun 93 üncü maddesi ile yapılan düzenleme sonucunda, işyerleri hakkında müfettiş raporu düzenlendiğinde, daha önce inşaatın bitirildiği tarihin üzerinden 10 yıl geçmiş olsa bile, müfettiş raporunun düzenlendiği tarihten itibaren yeni bir 10 yıllık zamanaşımı süresi daha başlatılmaktadır.

Örneğin, 1995 yılında bitirilmiş olan ihale konusu bir yol veya bina inşaatı işyerinden dolayı bugün için (2013 yılında) eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle Kurum ünitelerince müfettiş incelemesi yaptırılabilmekte, faaliyetin bitim tarihi dikkate alındığında, 10 yıllık zamanaşımına uğramış olmasına rağmen, bu husus hiçe sayılarak bahsi geçen 93 üncü maddeye istinaden müfettiş raporunun düzenlendiği tarihten itibaren yeni bir 10 yıllık süre içinde prim borcu tahakkuk ettirilerek ödenmesi istenilmektedir.

Oysa ki, Kurumun ödeme vadesi 01/01/1994 ile 06/07/2004 tarihleri arasında  dolan prim alacaklarının takip ve tahsilinde 5510 sayılı Yasanın 93 üncü maddesi değil, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 102 nci maddesi hükmü uygulanmıştır. Kaldı ki, söz konusu dönemde 5510 sayılı Yasa da yürürlüğe girmemiştir.

6183 sayılı Kanunun 102 nci maddesi;

“Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvimi yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yıl içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur.”

Hükmünü  içerse  de,  o tarihlerde yürürlükte dahi olmayan 5510 sayılı Kanunun 93 üncü maddesi hükmü, 102 nci madde hükmünü bertaraf etmekte, yani uygulanmaz duruma düşürmektedir.

Sözü geçen 102 nci maddenin uygulandığı dönemde 5 yıllık zaman aşımı süresinin dikkate alınması gerektiği düşünülürse, 1995 yılında bitirilen bir inşaat işyeri hakkında 5 yıllık zamanaşımı süresi 31.12.2000 tarihinde dolmasına karşın, müfettiş raporunun 2013 yılında düzenlendiği varsayılırsa, böyle bir işyeri için zamanaşımı süresi bu kez 5+10= 15 yıl yerine, 18 yıl olmaktadır.  

Görüldüğü gibi, olaya nereden bakılırsa bakılsın, uygulamanın hukuk mantığı ile bağdaşmadığı açıktır. Üstelik idareye, işverenleri bu denli uzun bir süre tehdit altında bırakan bir yetki verilmiş olmasının doğru ve isabetli olduğu da söylenemez.

            Kaldı ki, kanunların geçmişi kapsar şekilde (makable şamil) uygulanmaması hukukun temel ilkelerindendir.

3- Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 107 nci maddesinin 1 inci fıkrasında aynen,

“İşyeri kayıt belgelerini saklama yönünden;             a)İşverenler, işyeri sahipleri ve alt işveren işyeri ile ilgili tüm defter ve belgeleri, istenilmesi hâlinde, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş ilgili memurlarına göstermek üzere, ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlayarak 10 yıl süreyle, Kamu idareleri 30 yıl süreyle, tasfiye ve iflas idaresi memurları ise görevleri süresince saklamak zorundadırlar.”

Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen, kayıt ibraz etme zorunda bulunulmayan dönem için eksik işçilik bildirildiği gerekçesiyle Kurum tarafından prim borcu tahakkuk ettirilebilmesi de başka bir yanlış uygulamadır. Zira  bilindiği gibi denetim elemanınca asgari işçilik miktarının tespiti sırasında başka firma veya şahıslara fatura karşılığında yaptırılan malzemeli işçilik, salt işçilik, nakliyeye ilişkin ödemelerin asgari işçilik hesabında dikkate alınması gerekmektedir.

Yasal olarak saklanma süresi dolmuş olan işyeri kayıtlarının ibraz edilmemesi işverenin en tabii hakkı olduğu halde, bir bakıma asgari işçilik uygulamasında bu hak da elinden alınmaktadır.

Sonuç;  Zamanaşımı konusu hukukun kendi içerisinde geliştirdiği bir olgudur. Zamanaşımının kendine özgü uygulama usulleri bulunmaktadır. Yasalarda belirtilen sürelerde def’ide bulunulması halinde uygulanabilen re’sen dikkate alınmayan ve kesin kazandırıcı/kaybettirici sonuçları olan çok önemli bir uygulamadır. Sosyal güvenlik primlerinin tahsilinde de zamanaşımı dönemsel olarak farklılık göstermektedir.

Yukarıda belirtilen uygulamalara istinaden daha önce yapılıp bitirilen ve faaliyet süresi,  ilgili dönemlerde yürürlükte bulunan yasalarda öngörülen zaman aşımına uğramış olan işyerleri hakkında, günümüzde denetim elemanınca inceleme yapılmasına ihtiyaç görülmesi durumunda, evvelce faaliyet dönemi zaman aşımına uğramış olan işyeri için bu kez denetim elemanınca düzenlenen rapora dayanılarak re’sen prim borcu tahakkuk ettirildiği takdirde, eskiden zaman aşımına uğramış olan dönem bu kez zaman aşımına uğramamış gibi kabul edilerek tahakkuk edecek muhtemel prim borcu ödenebilir hale gelmektedir. 

Başka bir anlatımla, herhangi bir prim borcunun, ilgili kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde geçerli olan hükmüne istinaden zaman aşımına uğramış olsa bile, aynı işyerinden dolayı ileride denetim elemanınca asgari işçilik miktarının tespiti konusunda düzenlenen rapora dayanılarak re’sen hesaplanan  prim borcu için bu kez yeni bir 10 yıllık zamanaşımı süresi başlamaktadır.

Kurum Yönetim Kurulunun, tahsili imkansız olan prim borçlarının terkini hususunda yetkisi halen 50 TL olduğundan, yukarıda belirtilen uygulama sonucunda ortaya çıkan bu tür borçlar gerçekte ilgili kanunun yürürlükte bulunduğu dönemde zamanaşımına uğramış olsa bile, Yönetim Kurulu terkin edemediği için işveren gereksiz dava açmak zorunda kalmaktadır.

Bu olumsuzlukların yaşanmaması için 5510 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin yeniden düzenlenmesi gerekmekle birlikte, bu düzenleme yapılıncaya kadar, bu tür hukuku zorlayarak zamanaşımına girmiş olan dönemler için asgari işçilik uygulamasına yönelik inceleme yaptırılmaması amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca Kurumun taşra ünitelerine talimat verilmesi son derece önem taşımaktadır.

15/03/2013

                  Hadi EYCE

                 SGK Başkanlığı

                                                                     E. Şube Müdürü