2019-11-07

YABANCI UYRUKLU İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İŞVERENLER ÇALIŞMA BAKANLIĞINDAN ÇÖZÜM BEKLİYOR

---

Sosyal güvenlik mevzuatına göre ay içinde bazı iş günlerinde çalışmayan ve çalışmadığı günler için de ücret ödenmeyen sigortalıların çalışmadıkları günlere ilişkin eksik gün nedeninin ve eksik gün sayısının SGK’ya bildirilmesi gerekiyor.

Konuyla ilgili olarak 5510/86. maddede, sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şeklinin, içeriğinin, eklerinin, ilgili olduğu dönemin, saklanmasının ve diğer hususların Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Sigortalıların eksik gün nedenlerinin neler olabileceği Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde açıklanmıştır.

Yönetmeliğin 102/13. fıkrasında “Ay içinde otuz günden az çalışan veya eksik ücret ödenen sigortalılara ilişkin;

a) Kurumca elektronik ortamda alınabilenler hariç Kurumca yetkilendirilmiş sağlık hizmeti sunucularından veya işyeri hekimlerinden alınmış istirahatli olduğunu gösteren rapor,

b) Sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi,

c) Sigortalıya tebliğ edilen disiplin cezası uygulamasına ilişkin belge,

ç) Gözaltına alınma ile tutukluluk hâline ilişkin belgeler,

d) Kısmi süreli çalışmalara ait yazılı iş sözleşmesi,

e) Sigortalının imzasını taşıyan puantaj kayıtları,

f) Grev, lokavt, genel hayatı etkileyen olaylar, doğal afetler nedeniyle işyerinde faaliyetin durdurulduğunu veya işe ara verildiğini gösteren ilgili resmî makamlardan alınan yazı örneği,

g) İşe devamsızlığa ilişkin belgeler,

ğ) İş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte çalışılmadığına dair belge,

h) Kısa çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,

ı) 5434 sayılı Kanunun ek 76 ve geçici 192 nci maddesine tabi olunduğunu gösterir belge,

i) Yarım çalışma ödeneği alındığına dair ilgili resmî makamlardan alınan belge,

j) İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programı İSG-KATİP üzerinden alınan sözleşmeler,

k) Sonradan düzenlenebilir niteliğinde olmayan benzer nitelikteki belgeler, eksik çalışmaya ilişkin belgeler olduğu, bunlardan, on üçüncü fıkranın (a), (c), (ç), (f), (h), (ı), (i), (j) ve (k) bentlerinde sayılan belgelerin Kuruma verilmeyeceği, ancak söz konusu belgeler Kanunun 86 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurumca istenilmesi halinde ibraz edilmek üzere işverence saklanacağı, ilgili belgelerin Kurumca talep edilmesine rağmen ibraz edilmemesi halinde Kanunun 86 ncı maddesinin beşinci fıkrasına göre işlem yapılacağı,….”  Belirtilmiştir.

Yönetmelik maddesinden de anlaşılacağı üzere, ay içinde otuz günden az çalışan sigortalılar için kabul edilen eksik gün nedenleri için sigortalının TC vatandaşı veya yabancı uyruklu olduğu üzerinde durulmamış, başka bir anlatımla eksik gün nedenleri TC vatandaşı ve yabancı sigortalılar için müştereken belirlenmiştir.

Çalışma izni uzatılacak yabancı uyruklu sigortalılar için eksik gün nedeni olarak “devamsızlık” veya  “ücretsiz izin” seçilmiş ise Bakanlık eksik sürelerin tamamlatılmasını istiyor.

6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununun 7/3. fıkrasında, çalışma izni uzatma başvurusunun, çalışma izni süresinin dolmasına altmış gün kalmasından itibaren ve her durumda çalışma izni süresi dolmadan yapılacağına, bu süre dolduktan sonra yapılan uzatma başvurularının reddedileceğine hükmedilmiştir.

Ne var ki yabancı uyruklu işçisinin çalışma iznini uzatmak için yasada öngörülen süre içinde Çalışma Bakanlığı Bölge Müdürlüklerine başvuran işverenler, yabancı işçiler için çalışma izninin başlayıp bittiği süre zarfında devamsızlık veya ücretsiz izin hali nedeniyle SGK’ya kanuni süresi içinde eksik gün beyanında bulunulmuş olsalar bile, eksik sürelere ilişkin primlerin ödenmesi gerektiği gerekçe gösterilerek izin uzatma başvuruları kabul edilmemektedir.

Haliyle izin uzatma başvurusu reddedilen işveren, çalışmasına ihtiyaç duyduğu yabancı uyruklu işçisinin iznini uzatabilmek adına hak etmediği halde işçisinin çalışmadığı sürelere ilişkin hem ücretini hem de primini ödemek zorunda kaldığı gibi ayrıca sonradan SGK’ya verdiği ek aylık bildirgesini kanuni süresi dışında verdiğinden bir de idari para cezasına maruz bırakılmaktadır.

Yabancılar ve yabancı çalıştıran işverenlerin sosyal güvenlik hizmetleri 5510 sayılı Kanuna göre yerine getirilir.

6375/22. madde 2. fıkrasında, “Çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti alan yabancılar ile yabancı çalıştıran işverenler, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini kanuni süresi içinde 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre yerine getirirler.” hükmü yer almaktadır.

5510 sayılı Kanunda ise eksik günlerle ilgili hususların Yönetmelikle belirleneceğine vurgu yapılmış, Yönetmeliğin 102/13. fıkrasının

(b) bendinde, sigortalı ve işverenin imzasını taşıyan ücretsiz veya aylıksız izinli olduğunu kanıtlayan izin belgesi

(g) bendinde, işe devamsızlığa ilişkin belgeler,

Eksik çalışmaya ilişkin belge olarak kabul edilmiştir.

Tüm mevzuat birlikte değerlendirildiğinde ise çalışma izni alınmış yabancı uyruklu bir işçi için sigortalının ücretsiz izinli olduğuna dair sigortalının imzasını içeren izin belgesine ve devamsızlık yaptığına dair işveren ve şahitlerle birlikte düzenlenen tutanağa rağmen çalışıma izninin uzatılması aşamasında eksik sürelerin tamamlatılmasının istenilmesinin isabetli olmadığı değerlendirilmektedir.

e-Bildirge de değişiklik

Yabancı uyruklu işçi çalıştıran işverenlere,  Bakanlığın çalışma izni uzatma başvurularındaki uygulaması doğrultusunda SGK sisteminde eksik gün sebebi olarak sadece 01-istirahat, 04-gözaltına alınma, 05-tutukluluk, 08-grev, 09-lokavt, 10-genel hayatı etkileyen olaylar, 11- doğal afet eksik gün kodları ile eksik gün bildirimi yapılmasına  izin verilmeye başlanmıştır.

Haliyle, yabancı çalışanın ücretsiz izin veya devamsızlığı halinde eksik gün bildirilmesi engellenmiştir. TC vatandaşı çalışanın devamsızlık yapması veya ücretsiz izin alması halinde ücret ve sigorta primi ödenmemesine rağmen, yabancı çalışanlarda fiilen çalışılmadığı halde işverenlerin ücret ve sigorta primi ödemek zorunda bırakılmasının yasal dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmektedir.

Yabancı çalışan için AR-GE Teşvikinden nasıl yararlanılacak? 

5746  sayılı Araştırma  ve  Geliştirme  Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanun uyarınca kapsama  giren sigortalıların  Ar­Ge  ve yenilik faaliyetleri dışındaki çalışmaları nedeniyle  hak ettikleri ücretleri destek  kapsamına alınmadığından, bu  sürelere ilişkin bildirimler  Kanun türü seçilmeksizin düzenlenen aylık prim ve hizmet belgesi ile yapılmaktadır.

AR-Ge desteğinden yararlanan işverenlerce, aynı ayda aynı yabancı uyruklu sigortalı için iki ayrı aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenmesi gerektiği durumlarda, gerek  5746  sayılı Kanun türü  seçilmek  suretiyle, gerekse 5510 sayılı Kanun türü seçilerek düzenlenecek aylık prim ve hizmet belgeleri için eksik  gün nedeni olarak  “Diğer Nedenler” seçeneği işaretlenerek giriş yapılıyor olmasına rağmen, e-Bildirgede yapılan değişiklik sonrasında yabancı uyruklu sigortalılar için “Diğer nedenler” seçeneği işaretlenmediğinden 5746 sayılı Kanunda yer alan teşvik bildirimlerinin nasıl yapılacağı bilinememektedir.

Fiili hizmet süresi zammına tabi işlerde çalışanların bildirimleri yapılamıyor.

60 ve 90 günlük fili hizmet süresi zammına tabi işlerde çalışan sigortalılar için yıpranmalı işlerde geçen çalışmaları için e-Bildirgede aylık en fazla 26 günlük hizmet bildirimine izin verilmekte, kalan 4 günlük süre ise normal hizmet olarak bildirilmektedir.

Bu bildirimler sırasında da AR-Ge Desteğinde olduğu gibi eksik gün nedeni olarak “Diğer nedenler” seçeneği işaretlenmektedir.

Ne var ki e-Bildirgede yapılan bu değişiklik sonrasında 60 ve 90 günlük fiili hizmete tabi çalışan yabancı uyruklu işçiler için Diğer nedenler seçeneği işaretlenmediğinden, ne 26 günlük, ne 4 günlük, ne de 30 günlük aylık prim ve hizmet belgesi düzenlenememektedir.

Gülbenk Müşavirlik