2014-07-04

SGK E-BİLDİRGE ŞİFRESİNİ VEKALETNAME İLE ALANLARIN SİGORTA PRİM BORÇLARINDAN İŞVEREN VEKİLİ OLARAK MÜTESELSİLEN SORUMLU TUTULMASI

---

Serbest muhasebeci mali müşavirlerin, muhasebe ve müşavirlik hizmeti verdikleri mükelleflerin SGK e-bildirge şifresini vekaletname ile aldıkları, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun vekaletname ile şifre alan meslek mensuplarını  sisteme işveren vekili olarak tanımladığı; ödenmeyen primlerle ilgili olarak işveren vekili oldukları gerekçesi ile meslek mensuplarına borç tebligatları yaptığı şikayetleri bulunmaktadır.

E-Sigorta ile ilgili düzenleme; “bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü ile zorunluluk hali” başlığı altında Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde, ayrıca İşveren Uygulama Tebliği‘nde  yer almıştır.

Sosyal güvenlik mevzuatımızdaki işveren deyimi, esasen işveren vekilini de kapsamaktadır.( 5510 S.Y. 12. Madde) Bu anlamda, işveren vekili Kanunda belirtilen tüm yükümlülüklerden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Bu halde öncelikle işveren vekilinin ne anlama geldiğinin  açıklığa kavuşturulması gerekir.

Mevzuatımızda 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 Sayılı İş Kanunu  ve 6356 SayılıSendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nda  işveren vekilinin tanımı bulunmaktadır.

5510 SY Madde 0012: İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.

İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

4857 SY Madde 0002: Tanımlar

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Madde2/1-e. İşveren vekili: İşveren adına işletmenin bütününü yönetenleri, ifade eder .

Bu tanımlamalardan 5510 Sayılı Yasa açısından işveren vekili olmanın şartlarını şu şekilde sıralayabiliriz:

1-     İşveren vekili olmanın ilk şartı, işveren adına ve hesabına hareket  etmektir.

2-     İşveren vekili olmanın diğer şartı, işin veya görülen hizmetin bütününü yönetim görevi olmalıdır.

İşveren vekili olmak için bu iki şartın birlikte bulunması gerekir. SGK nezdinde bazı iş ve işlemler yapmak için vekaletname verilmiş olması işveren vekili sayılması için yeterli değildir. Zira vekaletname ile verilen yetki çerçevesinde bazı işlemler yapılabilir.  Konuyla sınırlı yetki verilmesi söz konusudur. Oysa işveren vekili olmak için işin veya görülen hizmetin bütününü yönetim görevi olması gerekir.

Yargıtay da İş Kanunu ile ilgili önüne gelen bazı uyuşmazlıklarda İş Kanunu anlamında işveren vekilliğinin ne anlama geldiğine kararlarında değinmiştir.

“İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri her şeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, iş yerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir”.( YARGITAY 22. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2011/17687KARAR NO :2012/10207)

“İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 4857 sayılı Kanun 18. Madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz  olması şartı aranır.”(Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ESAS NO : 2011/17687 KARAR NO : 2012/10207)

Bu açıklamalar ışığında,  bazı iş ve işlemler yapabilmek için vekalet almış kişilerin işveren vekili kabul edilerek sorumlu tutulması mümkün değildir.-8

Nitekim Sosyal Sigortalar Kurumunca yayınlanmış olan İşveren Muamelatı El Kitabında, “ İşveren vekilliğini Borçlar Kanununun 386. Maddesine müsteniden bir vekalet akdi ile üzerine alan kişiye, işyerindeki işin işveren namına yönetimi yetkilisi verilmiş olmadıkça 506 sayılı kanunun tarifine uygun bir işveren olmadıkça 506 sayılı Kanunun tarifine uygun bir işveren niteliğinden bahsolunamayacaktır. Örneğin; işverenin sadece iş  ve sigorta müşavirliğini yapmak, ilgili yerlerde bu işleri takip etmek, itirazlarını hazırlamak gibi işler için kendisine umumi veya hususi vekaletname verdiği kişi mezkur tarife uygun niteliğe sahip değildir. Zira burada mesleki ihtisasa giren belli bir işin vekaleten yapılması şart koşulmuş olup, işyerindeki işi tümüyle ve işveren gibi yönetme görevi verilmemiştir.”  denilerek, işverenlerin sigorta işlemlerini yapmak için vekaletname düzenledikleri meslek mensuplarının işveren vekili sayılamayacağı açık bir şekilde de ifade edilmiştir.

Zira  01.09.2012 tarih, 28398 sayılı  Resmi Gazete’de yayımlanan İşveren Uygulama Tebliği 2.3.1 maddesinde E-Sigorta uygulamasına başvurulması, sözleşme düzenlenmesi ve şifre zarfının teslimi konusunda işveren vekili ve vekaletname ile bu işlemleri yapacak olan kişiler ayrı ayrı değerlendirilmiştir.

“İşveren Uygulama Tebliği2.3.1- Başvuru

Aylık prim ve hizmet belgesinin Kuruma e-Sigorta kanalıyla gönderilebilmesi için, işveren veya yetkili kişiler tarafından usulüne uygun olarak doldurulmuş ve imzalanmış e-Sigorta Hizmetleri İnternet Kullanıcı Kodu ve Kullanıcı Şifresi Başvuru Formu ile Kurumun ilgili ünitesine başvurulması ve işveren veya yetkili kişiler tarafından e-Sigorta Sözleşmesinin imzalanması gerekmektedir.

İşveren haricindeki kişilerce e-sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusunun yapılabilmesi ve/veya e-sigorta sözleşmesinin imzalanabilmesi için, İŞVEREN VEKİLİ VEYA İŞVERENİ TEMSİL VE İLZAMA YETKİLİ OLUNMASI YA DA İŞVEREN ADINA; Sosyal Güvenlik Kurumuna her türlü başvuruyu yapmaya, kurumla her türlü sözleşmeyi imzalamaya, kurumdan her türlü belgeyi teslim almaya ve kuruma her türlü belgeyi vermeye yetkili olunduğuna veya e-sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusu yapmaya, e-sigorta sözleşmesi imzalamaya, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi teslim almaya, kuruma e-sigorta kanalıyla aylık prim ve hizmet belgesi göndermeye yetkili olunduğuna dair ÖZEL VEKÂLETNAME BULUNMASI İCAP ETMEKTEDİR. Dolayısıyla, belirtilen hususların yer almadığı özel vekâletnameler ile e-sigorta hizmetleri internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi başvurusunda bulunulması veya e-sigorta sözleşmesinin imzalanması mümkün bulunmamaktadır.”

Bu düzenlemeler ışığında,  E-Sigorta uygulamasına başvurulması, sözleşme düzenlenmesi ve şifre zarfının teslimi konusunda verilen özel yetki içeren vekaletnameler işveren vekili olmak için yeterli değildir; bu nedenle sınırlı olarak bazı konularda,  işveren nam ve hesabına işlem yapma yetkisi veren vekaletnameye dayanarak e-sigorta sözleşmesi imzalayan ve şifre zarfını teslim alan kişilerin  işveren vekili olarak sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Ancak SGK tarafından hazırlanan matbu E-Sigorta sözleşmesinde, sözleşmeyi işveren adına vekaleten imzalayan kişileri de sorumluluk altına sokan hükümler yer almaktadır.

SGK E-sigorta sözleşmesin 1. Maddesinde  “Yetkili kişi :Tüzel kişilerde, şirketi temsil ve ilzama; gerçek kişilerde, işveren nam ve hesabına işlem tesis etme yetkisini haiz ve işverence yetkili kılınan kişi ile işverence Kuruma internet ortamında bildirge ve belgeleri verme yetkisi verilen serbest muhasebeci veya mali müşavir ünvanlarına sahip kişiyi, ifade eder” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca sözleşmenin 6. Maddesi “İşverenin sorumluluğu, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin teslim alındığı anda başlar. Kullanıcı kodu veya kullanıcı şifresinin, işverenin yetki verdiği yetkili kişiye teslimi de işverene teslimi hükmündedir.

Kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin işveren ve/veya yetkili kişi dışındaki kişiler tarafından kullanılması yasak olup, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin her ne şekil ve suretle olursa olsun, üçüncü kişiler tarafından kullanılmasından doğacak her türlü hukuki, mali ve cezai sorumluluk işverene aittir. Bu nedenle işveren, kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresinin üçüncü şahısların eline geçmesini engelleyecek her türlü önlemi almakla yükümlüdür.

İşveren, yetkili olarak Kuruma bildirdiği kişinin yetkilerini iptal ettiği taktirde, durumu derhal ilgili üniteye yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirimin Kurum kayıtlarına giriş anına kadar yapılan işlemlerden doğacak hukuki, mali ve cezai sorumluluk işverene aittir.

Sözleşmede yer alan e-Bildirge hizmetlerinden yararlanması için kendisine kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi verilen yetkili kişi doğabilecek her türlü zarardan işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Kurum, internet kullanıcı kodu ve kullanıcı şifresi verilen yetkilinin, yetkisinin sona erdiğine dair ilgili üniteye işveren tarafından yazılı olarak bildirim yapılmadığı sürece, yetkili kişinin, gerçek veya tüzel kişiyi temsile ve ilzama yetkili olduğunu kabul eder.

İşveren veya yetkili kişi, kullanıcı kodu veya kullanıcı şifresinin çalınması, kaybolması veya unutulması gibi hallerde, bu durumu Kurumun ilgili ünitesine derhal yazılı olarak bildireceğini kabul ve taahhüt eder. Bu bildirimin Kurum kayıtlarına giriş anına kadar yapılan işlemlerden doğacak hukuki, mali ve cezai sorumluluk işveren ve yetkili kişiye aittir.” Hükmünü taşımaktadır.

SGK bu sözleşmeye dayanarak, sözleşmeyi imzalayan ve şifre zarfını teslim alan yetkili kişi olarak tanımlanan kişileri, şifre kullanılarak yapılan muvazaalı işlemler sonucunda kurumun zarara uğratılması halinde işverenle birlikte sorumlu tutabilir. Ancak bu, kanunda tanımlanan işveren vekilliğine dayanan bir sorumluluk değil, sözleşmeye dayanan ve sözleşmede tanımlanan sınırlar içinde kalan bir sorumluluk olmalıdır.

Ancak, E- Sigorta sözleşmesi, matbu olarak hazırlanmış, imzalayan kişilerin üzerinde müzakere edemediği, değiştirme imkanı olmayan, Kurum’un hazırladığı şekilde imzalanmak zorunda kalınan  bir sözleşmedir. Bu açıdan yeni 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 20. Maddesinde düzenlenen( Eski Borçlar Kanunu’nda bu yönde bir hüküm yoktu) “Genel İşlem Koşulları” yönünden bu sözleşmenin değerlendirilmesi de yapılmalıdır.

Genel İşlem Koşulları Türk Borçlar Kanunu 20/1. Maddesinde, “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” Şeklinde tanımlanmıştır.

20/4: “Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.” Hükmünü içermekte olup, bu hüküm gereği, sözleşme ve koşullarını hazırlayan tarafın kamu tüzel kişisi olması uygulama farklılığı doğurmayacaktır.(20. Madde gerekçesi) Bu durumda bir kamu tüzel kişisi olan Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hazırlanan sözleşmeler için de Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin kurallar uygulanacaktır.

Türk Borçlar Kanunu 21. Maddesi’nde “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkanı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.”  düzenlemesi yer almaktadır.

E-Sigorta sözleşmesinde vekaletname ile sözleşme imzalayan kişiler yetkili kişi kabul edilmekte ve sözleşmenin 6. Maddesi’nde de müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hükmü yer almaktadır. Sözleşmeyi özel vekaletname ile imzalayan kişilerin bu sözleşme maddelerini reddetme seçeneği bulunmayıp, önceden kurumun tek taraflı hazırladığı sözleşme imzalanmak zorundadır.  Bu halde TBK 21. Maddede aranan  ve geçerlilik şartı olan koşulların gerçekleşmediğini söylemek mümkündür. Bu nedenle sözleşmenin aleyhe hükümlerinin yazılmamış sayılması söz konusu olabilecektir. Ancak bu kendiliğinden doğacak bir sonuç olmayıp, ancak dava konusu yapılması ve mahkemenin karar vermesi halinde söz konusu olabilecektir. Bu hususta bu güne kadar bir yargı kararı ile karşılaşılmamıştır. Zira yeni Türk Borçlar Kanunu 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş ve söz konusu hükümler de eski kanunda olmayan düzenlemelerdir.

Av.Esma GÜLBENK