2013-03-15

SGK �N�AAT ��YERLER�NDE 10 YILDAN FAZLA GER�YE D�N�K ����L�K SORGULUYOR

---

�N�AAT ��YERLER�NDE 10 YILDAN ÖNCEK� DÖNEM �Ç�N EKS�K ��Ç�L�K B�LD�R�LMES�NE YÖNEL�K MÜFETT�� �NCELEMES� YAPTIRILMASI DO�RU MU?

 

 Giri�;

Sosyal Güvenlik Kurumunun ta�ra te�kilat�nca, son zamanlarda  yap�m� on y�ldan önce bitirilmi� olan ihaleli i�lerden dolay� Kuruma yeterli i�çilik bildirilmemi� oldu�u gerekçesiyle önce borç tebli� edilmekte, i�verenlerce borca kar�� zamana��m� def’inde bulunularak ödenmemesi üzerine de bu kez i�in yürütümü için gerekli olan asgari i�çilik miktar�n�n tespiti amac�yla müfetti� incelemesi yapt�r�lmak suretiyle yeni yasa hükmünü eski dönem için uygulayarak hakl� durumdaki i�verenin borçlu olmad���n� ilgili mahkemeden alaca�� ilam ile kan�tlamas� istenilmektedir.

Bu istek, hukuk d��� olmas� nedeniyle yarg� organlar�n�n zaten yo�un olan i� hacmini daha da artt�rd��� gibi, Kuruma ve i�verene gereksiz masrafa da neden olmaktad�r.

Ne var ki, Kurumca yap�lan bu uygulaman�n hatal� oldu�u bir bak�ma Kurumca ç�kar�lan genelge ile desteklense de, mevcut uygulama, say�lar� oldukça fazla olan i�verenlerin zamana��m� hakk�n� yarg�ya gitmeden kullanmalar�na olanak tan�mamaktad�r.

Bu bak�mdan, bu yaz�m�zda, özellikle asgari i�çilik uygulamas� konusunda faaliyet süresi zamana��m�na u�ram�� olan i�yerleri hakk�nda Kurumca yap�lmakta olan hukuka ayk�r� uygulamaya yer verece�iz.

 

Yasal hükümler ve konunun de�erlendirilmesi;

1- Bilindi�i gibi, 06/08/2003 tarihinde yürürlü�e giren 4958 say�l� Yasa, ihale konusu

i�ler ile özel nitelikteki bina in�aat� i�yerlerinden dolay� yeterli i�çilik bildirilmi� olup olmad���n�n tespiti hususunda Sosyal Güvenlik Kurumuna yetki vermi� olup, bu yetkiye istinaden de Kurum Ünitelerince yap�lan “Ara�t�rma ��lemi” Sosyal Sigorta ��lemleri Yönetmeli�inin konuya ili�kin 38 inci maddesinin yürürlü�e girdi�i 01/05/2004 tarihinden itibaren yap�lmaya ba�lanm��t�r. 

Bu tarihten önce yap�l�p bitirilen ihale konusu i�ler ile özel nitelikteki bina in�aat� i�yerlerinden dolay� Kurumca yap�lm�� olan “Ön de�erlendirme i�lemi” ise yasa gere�i de�il, tamamen idari bir tasarrufa dayanmakta idi.

 (Ön de�erlendirme sonucunda Kuruma yeterli i�çilik bildirmedi�i anla��lan i�verenlerden fark i�çilik tutar� üzerinden hesaplanan prim tutar�n� ödemek isteyenlerin bu talepleri kabul edilerek kendilerine ili�iksizlik belgesi verilmekte idi. Fark prim tutar�n� ödemek istemeyen i�verenlere ait i�yerleri hakk�nda ise Kurumca re’sen prim tahakkuk ettirilmeden i�yeri hakk�nda denetim yapt�r�lmakta idi.)

Nitekim, yap�lan ön de�erlendirme sonucunda Kuruma yeterli i�çilik bildirilmedi�inin saptanmas� ve i�verene tebli� edilen fark tutar�n ödenmedi�inin anla��lmas� halinde, i�yeri dosyas�n�n Sigorta Tefti� Kurulunun ilgili Grup Ba�kanl���na aktar�larak sonucuna göre i�lem yap�laca�� daha önce 16-86, 16-91, 16-102 ve 16-118 Ek say�l� Kurum Genelgelerinde ayr�nt�l� olarak aç�klanm��t�r. Kald� ki, 16-118 say�l� genelgede, fark tutar�n, yasal borç olmamas� nedeniyle ödenmesinin zorunlu olmad��� aç�kça belirtilmi�, ayr�ca söz konusu fark tutar�n prim hesab�na al�nmayaca�� (kasa tahsil fi�i ile tahsil olunaca��)  yine ayr�nt�l� olarak belirtilmi�tir.

Esasen, yap�m� 01/05/2004 tarihinden önce bitirilmi� olan ihaleli i�ler ve özel nitelikteki bina in�aat� i�yerleri ile ilgili olarak 01/05/2004 öncesinde fark i�çilik üzerinden hesaplanan ve ödenmesi tamamen i�verenin tercihine b�rak�lan tutar�n prim hesab�na al�nmamas�, yap�lan uygulaman�n yasal dayana��n�n bulunmad���n� aç�kça ortaya koymaya yetmektedir.

2- 4958 say�l� Yasan�n yürürlü�e girdi�i tarihin üzerinden dört y�l� a�k�n bir süre geçtikten sonra 01/10/2008 tarihi itibariyle yürürlü�e giren 5510 say�l� Sosyal Sigortalar ve Genel Sa�l�k Sigortas� Kanununun 85 inci maddesinde, ihale konusu i�ler ile özel nitelikteki her türlü in�aat i�yerlerinden dolay� yeterli i�çilik bildirilmi� olup olmad���n�n Kurumca ara�t�r�laca��, bu ara�t�rma sonucunda yeterli i�çili�in bildirilmedi�i anla��l�rsa, eksik bildirilen i�çilik tutar� üzerinden hesaplanan prim tutar�n�n ödenmesi mümkün hale gelmi�, tebli� olunan prim tutar�n� ödemeyi tercih etmeyen i�verenlere ait i�yerleri hakk�nda ise yine denetim yapt�r�lmas� esas� benimsenmi�tir.

Asgari i�çilik uygulamas� konusunda yap�lan uygulaman�n geçmi�i ve yasal dayana�� yukar�da aç�kland��� gibi olmakla birlikte, 5510 say�l� Kanunun 93 üncü maddesi ile yap�lan düzenleme sonucunda, i�yerleri hakk�nda müfetti� raporu düzenlendi�inde, daha önce in�aat�n bitirildi�i tarihin üzerinden 10 y�l geçmi� olsa bile, müfetti� raporunun düzenlendi�i tarihten itibaren yeni bir 10 y�ll�k zamana��m� süresi daha ba�lat�lmaktad�r.

Örne�in, 1995 y�l�nda bitirilmi� olan ihale konusu bir yol veya bina in�aat� i�yerinden dolay� bugün için (2013 y�l�nda) eksik i�çilik bildirildi�i gerekçesiyle Kurum ünitelerince müfetti� incelemesi yapt�r�labilmekte, faaliyetin bitim tarihi dikkate al�nd���nda, 10 y�ll�k zamana��m�na u�ram�� olmas�na ra�men, bu husus hiçe say�larak bahsi geçen 93 üncü maddeye istinaden müfetti� raporunun düzenlendi�i tarihten itibaren yeni bir 10 y�ll�k süre içinde prim borcu tahakkuk ettirilerek ödenmesi istenilmektedir.

Oysa ki, Kurumun ödeme vadesi 01/01/1994 ile 06/07/2004 tarihleri aras�nda  dolan prim alacaklar�n�n takip ve tahsilinde 5510 say�l� Yasan�n 93 üncü maddesi de�il, 6183 say�l� Amme Alacaklar�n�n Tahsil Usulü Hakk�nda Kanunun 102 nci maddesi hükmü uygulanm��t�r. Kald� ki, söz konusu dönemde 5510 say�l� Yasa da yürürlü�e girmemi�tir.

6183 say�l� Kanunun 102 nci maddesi;

“Amme alaca��, vadesinin rastlad��� takvimi y�l�n� takip eden takvim y�l� ba��ndan itibaren 5 y�l içinde tahsil edilmezse zamana��m�na u�rar. Para cezalar�na ait hususi kanunlar�ndaki zamana��m� hükümleri mahfuzdur. Zamana��m�ndan sonra mükellefin r�zaen yapaca�� ödemeler kabul olunur.”

Hükmünü  içerse  de,  o tarihlerde yürürlükte dahi olmayan 5510 say�l� Kanunun 93 üncü maddesi hükmü, 102 nci madde hükmünü bertaraf etmekte, yani uygulanmaz duruma dü�ürmektedir.

Sözü geçen 102 nci maddenin uyguland��� dönemde 5 y�ll�k zaman a��m� süresinin dikkate al�nmas� gerekti�i dü�ünülürse, 1995 y�l�nda bitirilen bir in�aat i�yeri hakk�nda 5 y�ll�k zamana��m� süresi 31.12.2000 tarihinde dolmas�na kar��n, müfetti� raporunun 2013 y�l�nda düzenlendi�i varsay�l�rsa, böyle bir i�yeri için zamana��m� süresi bu kez 5+10= 15 y�l yerine, 18 y�l olmaktad�r.  

Görüldü�ü gibi, olaya nereden bak�l�rsa bak�ls�n, uygulaman�n hukuk mant��� ile ba�da�mad��� aç�kt�r. Üstelik idareye, i�verenleri bu denli uzun bir süre tehdit alt�nda b�rakan bir yetki verilmi� olmas�n�n do�ru ve isabetli oldu�u da söylenemez.

            Kald� ki, kanunlar�n geçmi�i kapsar �ekilde (makable �amil) uygulanmamas� hukukun temel ilkelerindendir.

3- Sosyal Sigorta ��lemleri Yönetmeli�inin 107 nci maddesinin 1 inci f�kras�nda aynen,

“��yeri kay�t belgelerini saklama yönünden;             a)��verenler, i�yeri sahipleri ve alt i�veren i�yeri ile ilgili tüm defter ve belgeleri, istenilmesi hâlinde, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmi� ilgili memurlar�na göstermek üzere, ilgili bulunduklar� y�l� takip eden takvim y�l�ndan ba�layarak 10 y�l süreyle, Kamu idareleri 30 y�l süreyle, tasfiye ve iflas idaresi memurlar� ise görevleri süresince saklamak zorundad�rlar.”

Yönetmeli�in bu hükmüne ra�men, kay�t ibraz etme zorunda bulunulmayan dönem için eksik i�çilik bildirildi�i gerekçesiyle Kurum taraf�ndan prim borcu tahakkuk ettirilebilmesi de ba�ka bir yanl�� uygulamad�r. Zira  bilindi�i gibi denetim eleman�nca asgari i�çilik miktar�n�n tespiti s�ras�nda ba�ka firma veya �ah�slara fatura kar��l���nda yapt�r�lan malzemeli i�çilik, salt i�çilik, nakliyeye ili�kin ödemelerin asgari i�çilik hesab�nda dikkate al�nmas� gerekmektedir.

Yasal olarak saklanma süresi dolmu� olan i�yeri kay�tlar�n�n ibraz edilmemesi i�verenin en tabii hakk� oldu�u halde, bir bak�ma asgari i�çilik uygulamas�nda bu hak da elinden al�nmaktad�r.

Sonuç;  Zamana��m� konusu hukukun kendi içerisinde geli�tirdi�i bir olgudur. Zamana��m�n�n kendine özgü uygulama usulleri bulunmaktad�r. Yasalarda belirtilen sürelerde def’ide bulunulmas� halinde uygulanabilen re’sen dikkate al�nmayan ve kesin kazand�r�c�/kaybettirici sonuçlar� olan çok önemli bir uygulamad�r. Sosyal güvenlik primlerinin tahsilinde de zamana��m� dönemsel olarak farkl�l�k göstermektedir.

Yukar�da belirtilen uygulamalara istinaden daha önce yap�l�p bitirilen ve faaliyet süresi,  ilgili dönemlerde yürürlükte bulunan yasalarda öngörülen zaman a��m�na u�ram�� olan i�yerleri hakk�nda, günümüzde denetim eleman�nca inceleme yap�lmas�na ihtiyaç görülmesi durumunda, evvelce faaliyet dönemi zaman a��m�na u�ram�� olan i�yeri için bu kez denetim eleman�nca düzenlenen rapora dayan�larak re’sen prim borcu tahakkuk ettirildi�i takdirde, eskiden zaman a��m�na u�ram�� olan dönem bu kez zaman a��m�na u�ramam�� gibi kabul edilerek tahakkuk edecek muhtemel prim borcu ödenebilir hale gelmektedir. 

Ba�ka bir anlat�mla, herhangi bir prim borcunun, ilgili kanunun yürürlükte bulundu�u dönemde geçerli olan hükmüne istinaden zaman a��m�na u�ram�� olsa bile, ayn� i�yerinden dolay� ileride denetim eleman�nca asgari i�çilik miktar�n�n tespiti konusunda düzenlenen rapora dayan�larak re’sen hesaplanan  prim borcu için bu kez yeni bir 10 y�ll�k zamana��m� süresi ba�lamaktad�r.

Kurum Yönetim Kurulunun, tahsili imkans�z olan prim borçlar�n�n terkini hususunda yetkisi halen 50 TL oldu�undan, yukar�da belirtilen uygulama sonucunda ortaya ç�kan bu tür borçlar gerçekte ilgili kanunun yürürlükte bulundu�u dönemde zamana��m�na u�ram�� olsa bile, Yönetim Kurulu terkin edemedi�i için i�veren gereksiz dava açmak zorunda kalmaktad�r.

Bu olumsuzluklar�n ya�anmamas� için 5510 say�l� Kanunun 93 üncü maddesinin yeniden düzenlenmesi gerekmekle birlikte, bu düzenleme yap�l�ncaya kadar, bu tür hukuku zorlayarak zamana��m�na girmi� olan dönemler için asgari i�çilik uygulamas�na yönelik inceleme yapt�r�lmamas� amac�yla Sosyal Güvenlik Kurumu Ba�kanl���nca Kurumun ta�ra ünitelerine talimat verilmesi son derece önem ta��maktad�r.

15/03/2013

                  Hadi EYCE

                 SGK Ba�kanl���

                                                                     E. �ube Müdürü